Indywidualny przedmiot ochrony
Zakaz kazirodztwa zawarty w art. 201 k.k. nie odbiega w sposób znaczny od przepisu art. 175 p.k.k. Co prawda nie mają one jednakowego brzmienia, jednakże różnice w ich treści mają charakter wyłącznie redakcyjny.147
Zgodnie z art. 175 p.k.k., odpowiedzialności za kazirodztwo podlegała osoba, która dopuszczała się obcowania płciowego z krewnym w linii prostej, bratem lub siostrą albo z osobą pozostającą w stosunku przysposobienia. Przepis ten przewidywał odpowiedzialność karną w postaci kary pozbawienia wolności na okres od 6 miesięcy do lat 5.
Natomiast art. 201 k.k. w porównaniu ze swoim poprzednikiem używa w miejsce terminu „krewny w linii prostej” pojęć synonimicznych, a mianowicie „wstępny” i „zstępny”. Zmianie uległo także pojęcie „osoba pozostająca w stosunku przysposobienia”, zostało zastąpione terminami „przysposobiony” i „przysposabiający”, których zakres znaczeniowy pokrywa się z zakresem jego treści.
A zatem, opinie doktryny odnoszące się do przepisu art. 175 p.k.k. oraz nieliczne judykaty znajdują zastosowanie przy interpretacji obecnie obowiązującego art. 201 k.k. Szczególne znaczenie ma ten fakt przy omawianiu zagadnienia przedmiotu ochrony, a to z tego względu, iż uzasadnienie projektu Kodeksu karnego z roku 1997 w sposób zupełny pomija zagadnienie ratio legis zakazu kazirodztwa.148
Można, zatem, jedynie domniemywać, iż za powód penalizacji zachowań tego typu, służyły ustawodawcy te same przesłanki, które były brane pod uwagę przy uchwalaniu Kodeksu karnego z roku 1969. W związku z tym, przy analizie omawianej problematyki koniecznym jest sięgnięcie nie tylko do literatury, która powstała w okresie obowiązywania obecnego Kodeksu karnego, ale także do tej, która dotyczyła art. 175 p.k.k.
Właściwie trudno w sposób jednoznaczny powiedzieć, co w zamyśle ustawodawcy ma stanowić przedmiot ochrony występku kazirodztwa. Dużo łatwiej wskazać, czego tak naprawdę przepis art. 201 k.k. nie chroni.
Przede wszystkim przepis ten nie wzmacnia ochrony małoletnich przed wykorzystywaniem seksualnym. Po pierwsze, sankcja grożąca za obcowanie płciowe z małoletnim, który nie ukończył 15 roku życia zawarta w art. 201 k.k. jest łagodniejsza niż grożąca za to samo zachowanie w przypadku art. 200 k.k., statuującego odpowiedzialność karną za czynności seksualne z małoletnim. Co więcej, art. 201 k.k. nie penalizuje szeregu zachowań nie mieszczących się w znamieniu „obcowanie płciowe”, będących jednakże czynnościami seksualnymi powodującymi u małoletniego również daleko idące skutki dla rozwoju psychospołecznego. Także w tym zakresie ochrona wynika z art. 200 k.k. Penalizuje on bowiem zachowania wypełniające zakres pojęciowy „obcowania płciowego” oraz „innej czynności seksualnej”.149
Zakaz kazirodztwa nie chroni również w sposób programowy genetycznego zdrowia potomstwa, a to z uwagi na penalizowanie takich zachowań seksualnych, które ze względu na swą naturę nie mogą prowadzić do poczęcia. Poza tym, karze na mocy tego przepisu podlegają także zachowania w postaci „obcowania płciowego” pomiędzy osobami związanymi węzłem przysposobienia, których genotypy statystycznie wykazują taką samą zbieżność jak pozostałych osobników w danej populacji, a zatem nie może być w ich przypadku mowy o zwiększonym zagrożeniu wystąpienia wad genetycznych u dzieci pochodzących z takich związków.150
Za przedmiot ochrony art. 201 k.k. trudno także uznać dobro rodziny. Zabrania przecież jedynie zachowania w postaci „obcowania płciowego”, nie wyklucza to wzajemnego zaspokajania popędu seksualnego przez członków rodziny poprzez inne zachowania seksualne. Oczywiście można podnosić, iż ustawodawca zakazał zaspokajania popędu seksualnego wewnątrz rodziny tylko w postaci „obcowania płciowego” ze względu na to, iż takie właśnie zachowanie jest najbardziej szkodliwe społecznie. Niemniej jednak uważam, że dla ochrony dobra prawnego, jakie stanowi rodzina sposób w jaki odbywają się stosunki seksualne między jej członkami, czy przybierają one postać np.: „pettingu”, czy też stosunku per vaginam, pozostaje indyferentny. Poza tym, jak słusznie zauważa J. Warylewski, istniejący zakaz chroni raczej istnienie idealnego modelu rodziny, nie jest zaś w stanie udzielić ochrony konkretnej rodzinie. Wręcz przeciwnie ingerencja prawa karnego może jedynie spowodować dalsze naruszenie tego dobra.151
W kwestii przedmiotu ochrony na gruncie Kodeksu karnego z roku 1969 wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Krakowie, stwierdzając co następuje:
„Przepis art. 175 kk przewiduje jako swe znamię nie «czyn nierządny» (jak inne przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności), ale «obcowanie płciowe», którego treść mieści się w zakresie czynu nierządnego. Przepis ten chroni nie tylko względy eugeniczne ewentualnego potomstwa osób w nim oznaczonych, ale i stosunki rodzinne między tymi osobami, zwłaszcza obyczajność tych stosunków”.152
Zdaniem W. Gutekunsta, art. 175 p.k.k. chronił obyczajność w przypadku, gdy dotyczył i krewnych, i osób pozostających w stosunku przysposobienia. Natomiast dodatkowym przedmiotem ochrony były względy eugeniczne, tyczące się oczywiście już tylko spółkowania między krewnymi w linii prostej, oraz brata i siostry. 153
K. Buchała wskazywał na gruncie Kodeksu karnego z roku 1969, iż przedmiot ochrony przestępstwa kazirodztwa jest złożony. Jego zdaniem, nie chodziło bowiem jedynie o prawidłowe funkcjonowanie rodziny oraz panującą obyczajowość w zakresie stosunków seksualnych, ale także o względy eugeniki, a dokładniej rzecz ujmując, populacyjny interes społeczeństwa. Przy drugim przedmiocie ochrony K. Buchała zaznacza, iż nie wchodzi on w grę w przypadku stosunków osób pozostających ze sobą w stosunkach przysposobienia.154 Niemniej jednak, daje się zauważyć pewną nieścisłość w rozumowaniu autora, który w tej samej publikacji stwierdza, iż pod znamieniem obcowanie płciowe kryje się nie tylko normalny, ale również perwersyjny stosunek płciowy. Jak mniemam, pod pojęciem perwersyjnego stosunku, K. Buchała rozumie stosunki takie jak coitus in ore, coitus in anum czy też coitus femoralis, których natura wyklucza zapłodnienie, a zatem względy eugeniczne, o których wspomina autor w przypadku takiego stosunku nie mogą być przedmiotem ochrony. Oczywiście możliwe jest także, iż autor w przypadku stosunków perwersyjnych uznawał za przedmiot ochrony art. 175 p.k.k. prawidłowe funkcjonowanie rodziny i obyczajność.
Również J. Bafia na gruncie Kodeksu karnego z roku 1969 stwierdza, iż przedmiotem ochrony art. 175 p.k.k. z uwagi na kryminalizowanie stosunków między osobami powiązanymi węzłem pokrewieństwa są nie tylko względy eugeniczne, a więc genetyczne zdrowie potomstwa, ale także moralne.155
Natomiast I. Andrejew pomimo tego, iż jego zdaniem za terminem „obcowanie płciowe” kryje się w zasadzie „spółkowanie” bez namiastek stosunku płciowego, zdecydowanie odrzucił pogląd jakoby przedmiotem ochrony art. 175 p.k.k., było zdrowie potomstwa pochodzącego ze związków kazirodczych. Za przedmiot ochrony uznawał natomiast moralność społeczną oraz prawidłowe relacje między rodzicami a dziećmi.156
M. Filar początkowo jako podstawowe ratio legis dla przepisu art. 175 p.k.k. podawał konieczność zapewnienia eugenicznej prawidłowości prokreacji, która jego zdaniem stanowiła główny przedmiot ochrony, a jako przedmiot dodatkowy traktował obyczajność seksualną.157 Z czasem jednak uznał za ratio legis wspomnianego przepisu konieczność ochrony obyczajności, natomiast jako dodatkowy przedmiot ochrony podawał interes społeczny w zakresie prawidłowego funkcjonowania i realizowania zadań rodziny oraz prawidłowego rozwoju społecznego i moralnego młodzieży.158
Na etapie prac nad nowym Kodeksem karnym przy rozważaniu projektu z roku 1994, M. Filar uznawał tezę o eugenicznej szkodliwości kazirodczych związków za wysoce wątpliwą, a co za tym idzie, odrzucał genetyczne zdrowie potomstwa jako przedmiot ochrony zakazu kazirodztwa. Podkreślał, iż teza ta pochodzi raczej z arsenału środków politycznych niż biologicznych. Uznawał ponadto, iż zakaz kazirodztwa jest odwrotnością nakazu egzogamii i w związku z tym pełni funkcję socjalizacyjną wyższego rzędu. M. Filar słusznie przy tym zauważa, że w czasach współczesnych, kiedy rodziny są raczej małe, jednopokoleniowe, względnie niestabilne i zatomizowane, egzogamia staje się naturalną koniecznością. Zbędnym jest zatem zabezpieczanie jej przy pomocy zakazu kazirodztwa.159
M. Filar podawał także niezwykle trafną koncepcję stworzenia w miejsce przepisu statuującego zakaz kazirodztwa, kwalifikowanego typu przestępstwa nadużycia zależności. Zakładała ona, iż osoba która dopuściła się przestępstwa nadużycia zależności względem krewnego w linii prostej, brata siostry lub osoby pozostającej w stosunku przysposobienia, podlegała karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat.
Rozwiązanie takie, zdaniem M. Filara, nie tylko odpowiadałoby w większym stopniu kryminologicznej i politycznokryminalnej logice przestępstwa kazirodztwa, ale również „ratowałoby” jednolitość rodzajowego przedmiotu ochrony rozdziału XXV, jaki stanowiłaby wolność seksualna. Jednakże w sytuacji, gdy penalizowane są dobrowolne stosunki między dorosłymi osobami trudno mówić o przedmiocie ochrony w postaci wolności seksualnej stąd też , jak twierdzi autor, przedmiot ochrony stanowiła obyczajność ukształtowana na podstawie zasady „ nie wolno, bo nie wolno”160
Na tle przepisu art. 201 k. k. M. Filar uznaje, iż jedynym przedmiotem ochrony jest „obyczajność seksualna rozumiana na modłę moralistyczną”. Według autora, przy takiej formule przestępstwa przedmiotem ochrony nie może być wolność seksualna, gdyż może zaistnieć sytuacja, że obcowanie płciowe między osobami pełnoletnimi powiązanymi węzłem pokrewieństwa (w stopniu relewantnym dla występku kazirodztwa) lub związanymi stosunkiem przysposobienia, a przez to objętymi zakazem, będzie mieć całkowicie dobrowolny charakter. Nie mogą to być także względy eugeniczne, które zdaniem M. Filara są zresztą naukowo wątpliwe, z uwagi na to, że zakaz obejmuje również stosunki między osobami nie połączonymi więzami krwi.161
Należy podkreślić, iż autor pomimo upływu dziesięciu lat od czasu uchwalenia obecnie obowiązującego Kodeksu karnego, nie zmienił wyrażonych wówczas poglądów. Nadal stanowczo podtrzymuje tezę o tym, że dobrem chronionym jest obyczajność seksualna ujmowana z moralistycznego punktu widzenia. Zdaniem M. Filara, chodzi o ochronę tabu obyczajowego i nie dotyczy to w ogóle zagadnienia tzw. wolności seksualnej.162
M. Rodzynkiewicz podaje, iż w przepisie art. 201 k.k., podobnie zresztą jak w przepisie art. 175 p.k.k., pierwszoplanowym przedmiotem ochrony jest obyczajność i sankcjonowanie prawidłowego funkcjonowania rodziny, nie mają zaś znaczenia uzasadnienia opierające się na eugenicznych przesłankach karalności. M. Rodzynkiewicz słusznie uzasadnia swą tezę, wskazując na rozszerzenie w obydwu przepisach zakresu pojęciowego kazirodztwa na stosunki seksualne nie tylko między krewnymi linii prostej oraz między bratem i siostrą, jak to miało miejsce w przepisie art. 206 kodeksu karnego z roku 1932, ale także na obcowanie płciowe między osobami związanymi węzłem przysposobienia.163 Dodać jednakże należy, iż dodatkowo za eliminacją przesłanek natury genetycznej przemawia użycie w redakcji zarówno art. 175 p.k.k. jak i art. 201 k.k. terminu „obcowanie płciowe” w miejsce pojęcia „spółkowania”. Termin „obcowania płciowego” ma niewątpliwie szerszy zakres znaczeniowy, obejmujący stosunki seksualne, które z uwagi na swą naturę nie mogą prowadzić do zapłodnienia, przykładowo można wymienić stosunek oralny czy analny.
Podobnie do M. Rodzynkiewicza podaje J. Wojciechowska, doszukując się zarówno w art. 175 p.k.k., jak i w art. 201 k.k. przedmiotu ochrony w postaci obyczajności seksualnej jako gwaranta prawidłowego funkcjonowania rodziny i prawidłowego rozwoju moralnego młodzieży. Podkreśla natomiast, iż w obu rozwiązaniach nie nawiązano do karalności kazirodztwa z przesłanek eugenicznych, jak to miało miejsce w Kodeksie karnym z roku 1932.164
M. Mozgawa jako przedmiot ochrony wymienia obyczajność, wskazując jednocześnie, iż obecnie nie da się utrzymać tezy o tym, iż za karalnością kazirodztwa przemawiają względy eugeniczne.165
A. Marek za ratio legis zakazu kazirodztwa uznaje wzgląd na prawidłowe stosunki rodzinne i podstawowe normy obyczajowości seksualnej. Rezygnację z przesłanek eugenicznych wyprowadza on z faktu, iż współczesna medycyna nie potwierdza tezy głoszącej, iż dzieci pochodzące ze związków kazirodczych są bardziej obciążone genetycznie niż potomstwo osób ze sobą niespokrewnionych.166
O. Górniok prezentuje pogląd, iż dobrem chronionym przez prawnokarny zakaz kazirodztwa jest obyczajność kształtowana zasadami moralnymi.167
Zdaniem M. Surkonta kazirodztwo jest przestępstwem przeciwko obyczajności, a jeżeli chodzi o troskę o genetyczne zdrowie potomstwa, to stanowi ona jedynie drugorzędny cel ochrony będący uzasadnieniem dla istnienia tego zakazu.168
L. Gardocki podaje, iż przedmiot ochrony zakazu kazirodztwa nie jest jasny. Skłania się do konkluzji, iż powody penalizacji kazirodztwa mają charakter emocjonalny, przy czym powód tych emocji uznaje za nie do końca jasny.169 Dodatkowo autor ten nie kwalifikuje przestępstwa kazirodztwa ani jako przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, ani przeciwko obyczajności.170 Co zdaje się potwierdzać, iż nie znajduje żadnego dobra prawnego, którego ochroną zajmowałby się art. 201 k.k. Niemniej jednak nie formułuje postulatu o depenalizacji konsensualnych stosunków kazirodczych. Być może uznaje taki postulat de lege ferenda za zbyt wczesny i trudny do zaakceptowania przez polskie społeczeństwo.
Konserwatywne podejście do kwestii przestępstwa kazirodztwa na etapie prac nad nowym Kodeksem karnym reprezentował J. Leszczyński. Podnosił on, iż przedmiotem ochrony zakazu kazirodztwa jest genetyczne zdrowie potomstwa pochodzącego ze związków kazirodczych oraz dobro rodziny jako podstawowej komórki społecznej. Jednocześnie rozciągnięcie zakazu na osoby przysposobione uzasadniał twierdzeniem, iż w momencie przysposobienia stają się członkami danej rodziny i w związku z tym nie mogą być traktowane w sposób odmienny niż inni jej członkowie. 171
Z takim ujęciem przedmiotu ochrony w żaden sposób nie może się zgodzić J. Warylewski, reprezentujący liberalne podejście do przestępstw o charakterze seksualnym, a zwłaszcza do występku kazirodztwa. Uznaje on, iż obawa J. Leszczyńskiego o zdrowie moralne i fizyczne społeczeństwa, ma za zadanie popierać ustawodawczy paternalizm, nie zaś służyć członkom społeczeństwa.172 Argumentuje, iż nie dowiedziono w sposób bezsporny szkodliwości stosunków kazirodczych dla zdrowia potomstwa pochodzącego z takich związków. Jednocześnie słusznie wskazuje, iż w sytuacji, gdy za przedmiot ochrony uznamy motywy eugeniczne, to w pierwszym rzędzie należałoby zakazać stosunków seksualnych osobom obciążonym genetycznie.173 W państwie prawa, jakim jest Polska, jest to nie do pomyślenia z uwagi na wkraczanie w sferę wolności seksualnej tych osób.
Jest ona zagwarantowana przez art. 47 Konstytucji RP,174 art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych175 oraz art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.176
J. Warylewski nie znajduje przedmiotu ochrony, dla którego można penalizować zachowania polegającego na konsensualnym obcowaniu płciowym osób pełnoletnich, co więcej w sposób jednoznaczny stwierdza, iż art. 201 k.k. w zakresie, w jakim nie duplikuje ochrony udzielonej dobrom prawnym przez inne przepisy Kodeksu karnego, odbiera osobom dorosłym prawo decydowania o własnym życiu seksualnym, co w zestawieniu z powołanymi aktami prawnymi, gwarantującymi wolność seksualną jest, delikatnie rzecz ujmując, nieuprawnione. J. Warylewski postuluje, podobnie jak zresztą przed nim M. Filar, dekryminalizację konsensualnych stosunków kazirodczych.177 Nie sposób nie zgodzić się z takimi postulatami de lege ferenda, zwłaszcza w świetle rozważań zawartych w trzecim rozdziale niniejszej pracy, dotyczących potencjalnego ratio legis poenali występku kazirodztwa. Wnioski, jakie wypływają z przedstawionej przeze mnie argumentacji pozwalają uznać postulaty J. Warylewskiego i M. Filara za warte powtórzenia.
Ponadto J. Warylewski słusznie przypomina o możliwości stworzenia, wspomnianego już, typu kwalifikowanego przestępstwa wykorzystania stosunku zależności.178
Moim zdaniem, warto również zastanowić się nad możliwością wprowadzenia kwalifikowanego typu przestępstwa czynności seksualnych z małoletnim, które mogłoby być popełnione nie tylko przez osoby związane z ofiarą węzłami krwi, ale także przez osoby, które byłyby dla dziecka tzw. postacią rodzicielską. Oczywiście, wymagałoby to stworzenia na potrzeby prawa karnego definicji takiej postaci. Mogłaby ona przybrać następującą postać:
Postać rodzicielska to osoba, w stosunku do której małoletni pozostaje w faktycznej zależności o charakterze materialnym, emocjonalnym lub społecznym albo taka, która jest postrzegana przez małoletniego jako członek najbliższej rodziny, mimo tego, iż nie jest ona w stosunku do małoletniego wstępnym ani przysposabiającym.
Za tego typu działaniem legislacyjnym przemawia z pewnością przedstawiony w rozdziale trzecim szczególny rodzaj następstw, jakie powstają w wyniku wykorzystywania małoletniego przez osoby wchodzące w skład jego rodziny nuklearnej lub przez osoby, które dziecko za takie uznaje. Nie ulega wątpliwości, iż zdrowie zwłaszcza psychiczne, małoletniego narażonego na traumatyzujące w znacznie wyższym stopniu, niż przy sprawstwie osoby dla ofiary obcej, skutki kazirodczego wykorzystywania seksualnego, winno stanowić dla ustawodawcy szczególny przedmiot ochrony.
komentarze
Copyright © 2008-2010 EPrace oraz autorzy prac.